Em 29/12/2023, foi publicada no Diário Oficial da União – DOU a Lei Complementar – LC nº 204/23, que altera a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), para vedar a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas transferências de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

A não incidência de ICMS nas operações de transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte foi reconhecida na Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC nº 49, momento no qual os ministros do STF votaram no sentido de que a transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte equivaleria a mera movimentação física, não incidindo ICMS nessas operações.

Contudo, em respeito ao princípio da não-cumulatividade, deveria ser mantido o direito ao crédito referente às operações anteriores, o que seria posteriormente regulamentado por convênio, no âmbito do Confaz.

Destaca-se a atuação da FecomercioSP, por meio do Conselho de Assuntos Tributários (CAT), Conselho Superior de Direito (CSD) e Conselho do Comércio Atacadista (CCA), que solicitou durante a tramitação da ADC 49 perante o Judiciário, bem como nos projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional, a necessidade de preservação dos créditos decorrentes das operações anteriores com incidência do ICMS, a fim de garantir segurança jurídica aos contribuintes.

Em primeiro momento, foi editado o Convênio ICMS nº 174/23, rejeitado pelo Estado do Rio de Janeiro e, posteriormente, publicado o Convênio ICMS nº 178/23, com diferenças meramente formais, sendo certo que ambos estabeleceram a obrigatoriedade da transferência dos créditos do ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino nas transferências interestaduais.

Os Convênios ICMS inovaram quanto ao decidido pelo STF na ADC 49, pois a Suprema Corte só garantiu o direito à transferência dos créditos, entendido como uma faculdade. O novo veículo introdutor de normas, de outro lado, parece mais próximo das balizas fixadas. Veja-se:

“Art. 1º   O art. 12 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art.12.

…

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte;

…

• 4º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados:

I – pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada;

II – pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo.

• 5º (VETADO).” (NR)

Art. 2° Fica revogado o § 4° do art. 13 da Lei Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir).

Art. 3° Esta Lei Complementar entra em vigor em 1° de janeiro de 2024.”

Note-se que o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais, ficam assegurados da seguinte forma:

• pela unidade federada de destino: por meio de transferência de crédito, limitados às alíquotas interestaduais em vigor que serão aplicadas sobre o valor da transferência realizada; e
• pela unidade federada de origem: em caso de diferença positiva entre o crédito original e o transferido ao destino.

Destaca-se que na sanção houve veto presidencial da possibilidade de o contribuinte realizar a transferência para outro estabelecimento de mesma titularidade de forma equiparada a uma operação sujeita à ocorrência de fato gerador do imposto, ou seja, tributando o ICMS.

O veto foi justificado de que o dispositivo eventualmente contrariaria o interesse público, ao trazer insegurança jurídica, tornar mais difícil a fiscalização tributária e elevar a probabilidade de ocorrência de elisão fiscal ou, até mesmo, de evasão.

No âmbito estadual, em 26/12/2023, o Estado de São Paulo publicou o Decreto nº 68.243/23, onde há remissão expressa ao Convênio ICMS nº 178/23, demonstrando a aderência do Estado de São Paulo à regra criada pelo CONFAZ, ou seja, estabelece que para as operações de transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, a transferência dos créditos de ICMS é obrigatória, nos limites e procedimentos previstos no Convênio.

Já em relação às remessas internas de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, o Estado de São Paulo tratou a transferência dos créditos como opcional, em consonância com as disposições da legislação tributária paulista.

Salienta-se que, ante ao fato de que legislação em análise diverge do que estabelece o Convênio ICMS nº 178/23, no que toca ao destaque obrigatório do ICMS para fins de repasse do crédito, nas operações interestaduais, espera-se que o CONFAZ publique um novo convênio regulamentando a operacionalização da utilização dos créditos de ICMS, em conformidade com o estabelecido pela Lei Complementar.

Destacada as divergências de diferentes normas sobre o mesmo tema (Convênio ICMS – CONFAZ, Decreto Executivo Estadual e Lei Complementar Federal), prevalece a determinação da LC nº 87/96 (Lei Kandir), na redação dada pela LC nº 204/23, que servirá, também, como fundamento de validade de eventuais normas posteriores de regulamentação.

Atenciosamente,

Equipe Sincamesp

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